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    學習貫徹紀律處分條例丨違規從事營利活動的認定

    稿件來源:中央紀委國家監委網站 發布時間: 2024-05-29 07:41:25
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    黑龍江省齊齊哈爾市紀委監委緊盯黨員干部違規從事營利活動的新形式、新動向,深入開展黨員干部違規從事營利活動問題整治,嚴查違紀違法問題。圖為近日,該市紀委監委工作人員在稅務部門核實有關情況。崔明太 攝

      特邀嘉賓

      劉薇 黑龍江省齊齊哈爾市紀委常委、案件審理室主任

      黃澎濤 山東省濰坊市監委委員、市紀委監委第十二審查調查室主任

      丁偉 江蘇省淮安市紀委監委法規研究室副主任

      習近平總書記反復強調,“魚和熊掌不可兼得,當官發財兩條道,當官就不要發財,發財就不要當官?!边@為黨員干部正確認識和處理公和私、義和利的關系指明了方向、劃定了紅線、提供了遵循?!吨袊伯a黨紀律處分條例》(以下簡稱《條例》)主要規定了哪些違規從事營利活動的行為?什么是違規從事有償中介活動,認定該違紀行為需要把握哪些要點?對不同身份的黨員干部、公職人員,在不得違規兼職方面有哪些具體要求?哪些行為屬于違規兼職,怎樣透過兼職行為的表象,透視其中的紀、法、罪問題?我們特邀有關紀檢監察干部進行交流。

      黨內法規、法律法規禁止黨員干部、公職人員違規從事營利活動,《條例》主要規定了哪些違規從事營利活動的行為?

      劉薇:黨內法規和法律法規對黨員干部和不同身份的公職人員從事或者參與營利活動,作了不同的限制性規定。一是為了防止黨員干部、公職人員“公器私用”、利用公權力從事營利活動,以保證公權力行使的廉潔性。二是為了促進黨員干部、公職人員清醒認識擔負的職責使命,樹立正確的權力觀、事業觀,依法用權、秉公用權、廉潔用權,更好地履行職責,專心做好本職工作,全心全意為人民服務。三是為了維護公平公正的市場秩序,公權力進入市場,容易造成官商不分、政企不分,會妨礙社會主義市場經濟公平競爭機制的建立和正常發展,容易干擾市場秩序。

      監督執紀發現,個別黨員干部、公職人員紀法觀念淡薄、規矩意識缺失,僥幸心理猶存、自我要求不嚴,違規從事營利活動屢有發生。有的開辦企業直接參與經營活動,有的違規投資非上市公司,有的違規兼職獲取報酬,還有的“退而不休”違規從業謀利。不管違規從事營利活動的手段如何隱蔽,花樣怎樣翻新,都改變不了違法亂紀的本質。必須嚴肅查處、堅決糾治。無論何時何地,黨員干部、公職人員都要牢記紀法禁令,不得利用公權力從事各種營利活動,不得利用職務之便獲取非法收入,保證公權力行使的廉潔性。

      丁偉:《條例》第一百零三條對黨員干部個人違規從事營利活動行為列出負面清單,作出處分規定:一是違規經營商業、興辦企業。其形式主要有:個人獨資經商辦企業,與他人合資、合股、合作、合伙經商辦企業,私自以承包、租賃等方式經商辦企業等。擁有非上市公司(企業)的股份或者證券,在國(境)外注冊公司或者投資入股,本質上也屬于違規經商辦企業。經商辦企業的主觀目的是獲取經濟利益,而不論客觀結果是否獲利。

      二是違規買賣股票或者進行其他證券投資?!稐l例》明確了違反有關規定買賣股票或者進行其他證券投資的,利用參與企業重組改制、定向增發、兼并投資、土地使用權出讓等工作中掌握的信息買賣股票的,利用職權或者職務上的影響通過購買信托產品、基金等方式非正常獲利的,給予相應處分。這里的“有關規定”主要是指《關于黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規定》。需要注意的是,黨政機關工作人員將其合法財產以合規合法的方式投資于證券市場,買賣股票和證券投資基金的行為,不是違紀行為。

      三是違規從事有償中介活動。有償中介活動,是指以營利為目的,通過為銷售方和購買方、服務人和服務對象等雙方溝通信息、提供便利而收取財物的活動。其違紀行為在客觀方面須具備兩個條件:一是進行了中介活動,二是謀取了利益。

      四是違規兼職。違反有關規定在經濟組織、社會組織等單位中兼職,或者經批準兼職但獲取薪酬、獎金、津貼、顧問費、咨詢費等額外利益的行為??偠灾?,黨員干部兼職必須經批準,而且不得取酬。這里的“經濟組織”和“社會組織”主要包括各種類型的企業、事業單位、行業組織、中介機構、社會團體等。兼任的職務既包括具體職務,也包括名譽職務。

      怎樣區分違規經商辦企業與非法經營同類營業違法犯罪?如何判斷是投資型受賄還是違規從事營利活動?

      丁偉:3月1日起施行的《刑法修正案(十二)》對非法經營同類營業罪進行了修改,是指國有公司董事、監事、高級管理人員,利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利益、數額巨大的行為,并新增一款,規定其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員實施前款行為的也構成該罪。結合紀委監委的職責,我們僅討論國有公司董事、監事、高級管理人員涉及此罪的情況。與違規經商辦企業相比較,二者都有經商營業的行為表現,都有獲取不當利益的目的,經營方式都可以是自己經營,也可以與他人合作經營,但二者也存在較大的差別。

      一是主體不同。非法經營同類營業罪的主體是國有公司董事、監事、高級管理人員,為特殊主體。違規經商辦企業的主體是黨員干部,為一般主體。

      二是經營的范圍不同。構成非法經營同類營業罪行為人必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業,否則不構成本罪。違規經商辦企業不要求經營同類營業,但需要違反有關規定,包括國家及各地方制定出臺的關于黨員干部從事相關營利活動的禁止性規定。

      三是經營活動與職務職權的關聯程度不同。利用職務便利,是非法經營同類營業罪的必要條件,如果沒有利用職務便利,不能構成本罪。但違規經商辦企業并不以利用職務便利為必要要件,即使沒有利用職務便利,也同樣構成違紀。

      四是對獲利數額的要求不同。非法經營同類營業罪要求獲取的非法利益達到數額巨大的標準,根據有關司法解釋,非法經營同類營業行為,獲取非法利益數額在十萬元以上的,予以立案。違規經商辦企業則對獲取的利益沒有數額要求,獲利多少只是作為量紀情節輕重的考量因素。

      黃澎濤:依據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中“關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,由請托人出資,“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的,以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處。

      投資型受賄常見形式主要有:收受出資型和收受利潤型。無論何種形式,在認定受賄時都需同時具備兩個要件,一是未實際出資,二是未參與經營管理。同時滿足這兩個條件的,通常認定為受賄,而非違規從事營利活動。但投資型受賄還有一種特殊形式,這種情況下國家工作人員有實際出資,但是分紅比例超出實際出資對應的比例,相較于沒有實際出資的類型來說,隱蔽性更強,而且因為有實際出資,易與違規從事營利活動混淆。對該類行為要加強研判公權力所起的作用,看是否具備“利用職務便利為他人謀取利益”的犯罪構成要件,以及兼具下列情形之一:1.給國家工作人員分配的利潤超出其應得收益;2.公司沒有實際經營或盈利的情況下,仍給國家工作人員分配利潤;3.公司未給其他股東分配利潤,只給國家工作人員分配利潤。若具備這些情形,則通常認定為受賄。

      有的黨員干部在與請托人合作開公司中,以虛假的“管理能力”“專業技術”等作價入股,有的運作“影子公司”形成長期穩定利益鏈,既有違規從事營利活動問題,又有受賄問題,存在違紀違法和職務犯罪行為交織的情況。區別違規從事營利活動還是受賄行為,要從行為本質上分析,結合黨員干部的個人經歷、職務職權,以及合作公司的業務范圍等,判斷黨員干部在合作中,出資作價的究竟是資金、技術、管理能力還是職責職權,以及技術、管理能力的對價是否相符。違規從事營利活動行為的違紀點在于黨員干部本不能搞營利活動而違規參與,無論盈虧,都構成違紀,市場收益無論多少,都屬于違紀所得;而受賄實質是權錢交易,所得收益是“權力的對價”,并非市場價格,屬于犯罪所得。

      什么是違規從事有償中介活動,認定該違紀行為需要把握哪些要點?違規從事有償中介活動與受賄以及介紹賄賂違法犯罪怎樣區分?

      黃澎濤:所謂有償中介活動,是一種經紀行為,指通過居間“牽線搭橋”,為購銷、合作等雙方提供溝通信息、介紹業務等服務,并收取相應費用。黨員干部因其職責職權,在信息獲取等方面具有一定優勢,違規從事有償中介活動帶有“與民爭利”之嫌,嚴重破壞公平公正的市場競爭環境。

      實踐中,有的黨員干部對該違紀行為的認識存在一定誤區,比如,有的認為自己是在非管理和服務對象之間居間介紹,不是違紀行為;有的認為幫忙撮合是成人之美的好事,收點“小錢”也是理所應當,等等。這些行為表面上看似是與其職務職權無關,實則擾亂了市場經濟秩序,還容易誘發以權謀私、權錢交易的腐敗問題。此類情況下,中介活動涉及的雙方能夠合作成功,既有基于市場因素追求合作共贏的結果,又涉及黨員干部的介入影響,更有個別腐敗分子以居間介紹之名行權錢交易之實。對違規從事有償中介活動精準界定,需要結合具體案情,注重把握以下兩個要點:

      一要注重把握“職務上的便利”與“工作便利”的區別?!奥殑丈系谋憷奔劝ɡ帽救说穆殑章殭?,也包括利用有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權,若符合權錢交易的實質特征,則認定為受賄?!肮ぷ鞅憷笔侵笍氖履撤N工作、對工作環境熟悉、在工作中偶然獲得信息等。若單純利用工作獲取的信息、資源等優勢,進行經紀并收取費用,一般認定為違規從事有償中介活動。

      二要注重把握與斡旋受賄、利用影響力受賄的區別。若利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職權,為請托人在經濟活動中“穿針引線”,謀取不正當利益,并收受財物的,應認定為斡旋受賄,而非違規從事有償中介活動。若離職的國家工作人員利用原職權或者地位形成的便利條件,以“居間介紹”為名,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人在經濟活動中謀取不正當利益,收受請托人財物的,不是違規從事有償中介活動,而涉嫌利用影響力受賄罪。

      劉薇:一些黨員干部借助本人職務所獲取的信息或結識的人脈,在單位或個人之間“牽線搭橋”,收受“中介費”的情形十分復雜。被“牽線搭橋”的雙方之所以能夠合作成功,與黨員干部的地位、身份、職務無法徹底脫離干系,但又不存在必然絕對的因果關系。行為性質屬于違規從事有償中介活動、斡旋受賄還是介紹賄賂等違法犯罪,需要結合案情具體分析。

      違規從事有償中介活動,主要是指黨員干部為銷售方與購買方、服務人與服務對象等合作雙方溝通信息、介紹業務并收取錢財,是違紀違法行為;斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物;介紹賄賂罪是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件,使賄賂行為得以實現且情節嚴重的行為。從表現形式來看,三者都有居間介紹、“牽線搭橋”的行為,有部分相似之處,但又存在本質區別。要重點分析在“牽線搭橋”過程中,職權是否發揮了明顯作用,被介紹的雙方實現合作是否完全公平公正,符合市場通行做法。

      如A市某局工作人員王某,依靠多年來積累的人脈,在與其業務無直接關系的工程老板、招投標中介公司等主體間有償“牽線”并收取中介費,被介紹雙方依照市場規則自行洽談合作。此時,王某的職權作用發揮不明顯,利用人脈居中介紹的作用更突出,認定其屬于違規從事有償中介活動較為適宜。如果王某長期在領導干部和請托人之間“牽線搭橋”、溝通撮合,充當權力掮客,則王某可能構成介紹賄賂罪。若隨著職務升遷,王某從最開始的“牽線搭橋”漸漸發展為接受他人請托,利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,并收受他人大額“感謝費”,此時,王某的行為已經演變為赤裸裸的權錢交易,應認定為受賄犯罪。

      對不同身份的黨員干部、公職人員,在不得違規兼職方面有哪些具體要求?哪些行為屬于違規兼職,怎樣透過兼職行為的表象,透視其中的紀、法、罪問題?

      丁偉:從查辦案件的實際情況來看,黨員干部、公職人員違規在企業兼職情形時有發生,危害也較深。對于違規在企業兼職的禁止性法規相對較多,總結起來,根據違紀主體的不同,大致可以分3類。

      一是公務員。根據公務員法、《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》等相關規定,所有公務員,以及參照公務員法管理人員中擔任領導職務和非領導職務的人員,在現職和不擔任現職但未辦理退(離)休手續的期間一律不得在企業兼職(任職)。退(離)休后,三年內不得到本人原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業兼職(任職)。三年內到本人原任職務管轄的地區和業務范圍外的企業兼職(任職)或三年后到企業兼職(任職)的,須按照干部管理權限任前備案或審批。

      二是事業單位人員。根據《事業單位工作人員處分規定》《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》等相關規定,事業單位及其內設機構的領導人員參照黨政領導干部要求執行。事業單位其他工作人員違反國家規定兼職取酬的給予處分,這里的“國家規定”涵蓋較廣,包括其所在地區、行業、系統、單位等存在的禁止性規定,有規定未遵守的,屬違規兼職。但在把握的時候還要注意,有無鼓勵事業單位專業技術人員兼職創新或者在職創辦企業的政策支持,如果有政策且符合條件的,則不構成違紀。

      三是國有企業人員。根據《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》等相關規定,現職國有企業領導人員不得到除出資企業之外的其他企業兼職,到所任職企業出資的企業兼職的,須按照干部管理權限任前備案或審批;到任職年齡界限、不再擔任國有企業領導職務的,其在出資企業所兼任的其他職務也應當一并免除。到任職年齡界限、不擔任現職但未辦理退(離)休手續的國有企業領導人員,不得在原任職企業及其出資的企業兼職(任職),也不得在其他企業兼職(任職)。國有企業領導人員退(離)休后,不得在原任職企業及其出資的企業兼職(任職),三年內不得到與原任職企業有業務關系的企業兼職。三年內到與原任職企業沒有業務關系的企業兼職或三年后到企業兼職的,須按照干部管理權限任前備案或審批。國有企業其他工作人員違規兼職取酬問題,目前尚無具體統一規定,能否兼職應視其行業和內部管理制度、勞動合同等有無禁止性規定而定。

      按規定經批準在企業兼職的黨政領導干部,不得在企業領取薪酬、獎金、津貼等報酬,不得獲取股權和其他額外利益;兼職不得超過1個;所兼任職務實行任期制的,任期屆滿擬連任必須重新審批或備案,連任不超過兩屆;兼職的任職年齡界限為70周歲。

      劉薇:黨員常見的違規兼職違紀行為的類型有以下幾種:一是掛證取酬,指未經組織批準,將職稱、職業資格證書掛靠至非供職單位名下,實際不到掛靠單位工作而違規獲取報酬的行為。二是在職兼職,指在本職工作之余,違反有關規定在經濟實體、社會團體等單位中兼職取酬,或者經批準兼職但違規取酬的行為。三是退休兼職或任職,指黨員領導干部退休后,接受原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業聘任兼職取酬,或違規到經濟組織、社會組織等單位任職,既領取企業薪酬,又保留黨政機關各種待遇的行為。四是隱名兼職,指利用親屬、朋友等人的名義兼職,由他人代領“工資”的行為。五是權力投資,指在領導崗位時積累了一定的人脈關系,等離開該崗位或退休之后,到其他單位發揮“余熱”的行為。

      實踐中,有些黨員干部既掛證取酬,同時又利用職權為掛靠單位謀取利益;有些黨員干部在職期間為企業謀取非法利益,當時沒有收受“好處”,而是在退(離)休后到企業兼職,再兌現“好處”……這些行為既符合違紀違法又符合受賄犯罪的構成要件。區別違紀違法行為與犯罪行為,關鍵看是否利用本人職務上的便利,或者利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為他人謀取利益,即是否存在權錢交易。

      如A局黨組成員李某在獲得一級建造師資格證后,長期掛靠在B公司以獲取報酬,數額共計30萬元。如果李某只是以“掛證費”的名義收取錢款,未利用職務便利為該公司提供任何幫助,則屬于違規掛證取酬的違紀違法行為;如B公司從未使用李某的資格證書開展相關業務,但通過李某的職權或者職務影響承接工程項目并謀取巨額利益,以支付“掛證費”名義給李某錢款,則上述30萬元本質上系有請托事項的好處費,應認定李某構成受賄罪。(中央紀委國家監委網站 劉一霖)

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    學習貫徹紀律處分條例丨違規從事營利活動的認定

    2024-05-29

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    黑龍江省齊齊哈爾市紀委監委緊盯黨員干部違規從事營利活動的新形式、新動向,深入開展黨員干部違規從事營利活動問題整治,嚴查違紀違法問題。圖為近日,該市紀委監委工作人員在稅務部門核實有關情況。崔明太 攝

      特邀嘉賓

      劉薇 黑龍江省齊齊哈爾市紀委常委、案件審理室主任

      黃澎濤 山東省濰坊市監委委員、市紀委監委第十二審查調查室主任

      丁偉 江蘇省淮安市紀委監委法規研究室副主任

      習近平總書記反復強調,“魚和熊掌不可兼得,當官發財兩條道,當官就不要發財,發財就不要當官?!边@為黨員干部正確認識和處理公和私、義和利的關系指明了方向、劃定了紅線、提供了遵循?!吨袊伯a黨紀律處分條例》(以下簡稱《條例》)主要規定了哪些違規從事營利活動的行為?什么是違規從事有償中介活動,認定該違紀行為需要把握哪些要點?對不同身份的黨員干部、公職人員,在不得違規兼職方面有哪些具體要求?哪些行為屬于違規兼職,怎樣透過兼職行為的表象,透視其中的紀、法、罪問題?我們特邀有關紀檢監察干部進行交流。

      黨內法規、法律法規禁止黨員干部、公職人員違規從事營利活動,《條例》主要規定了哪些違規從事營利活動的行為?

      劉薇:黨內法規和法律法規對黨員干部和不同身份的公職人員從事或者參與營利活動,作了不同的限制性規定。一是為了防止黨員干部、公職人員“公器私用”、利用公權力從事營利活動,以保證公權力行使的廉潔性。二是為了促進黨員干部、公職人員清醒認識擔負的職責使命,樹立正確的權力觀、事業觀,依法用權、秉公用權、廉潔用權,更好地履行職責,專心做好本職工作,全心全意為人民服務。三是為了維護公平公正的市場秩序,公權力進入市場,容易造成官商不分、政企不分,會妨礙社會主義市場經濟公平競爭機制的建立和正常發展,容易干擾市場秩序。

      監督執紀發現,個別黨員干部、公職人員紀法觀念淡薄、規矩意識缺失,僥幸心理猶存、自我要求不嚴,違規從事營利活動屢有發生。有的開辦企業直接參與經營活動,有的違規投資非上市公司,有的違規兼職獲取報酬,還有的“退而不休”違規從業謀利。不管違規從事營利活動的手段如何隱蔽,花樣怎樣翻新,都改變不了違法亂紀的本質。必須嚴肅查處、堅決糾治。無論何時何地,黨員干部、公職人員都要牢記紀法禁令,不得利用公權力從事各種營利活動,不得利用職務之便獲取非法收入,保證公權力行使的廉潔性。

      丁偉:《條例》第一百零三條對黨員干部個人違規從事營利活動行為列出負面清單,作出處分規定:一是違規經營商業、興辦企業。其形式主要有:個人獨資經商辦企業,與他人合資、合股、合作、合伙經商辦企業,私自以承包、租賃等方式經商辦企業等。擁有非上市公司(企業)的股份或者證券,在國(境)外注冊公司或者投資入股,本質上也屬于違規經商辦企業。經商辦企業的主觀目的是獲取經濟利益,而不論客觀結果是否獲利。

      二是違規買賣股票或者進行其他證券投資?!稐l例》明確了違反有關規定買賣股票或者進行其他證券投資的,利用參與企業重組改制、定向增發、兼并投資、土地使用權出讓等工作中掌握的信息買賣股票的,利用職權或者職務上的影響通過購買信托產品、基金等方式非正常獲利的,給予相應處分。這里的“有關規定”主要是指《關于黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規定》。需要注意的是,黨政機關工作人員將其合法財產以合規合法的方式投資于證券市場,買賣股票和證券投資基金的行為,不是違紀行為。

      三是違規從事有償中介活動。有償中介活動,是指以營利為目的,通過為銷售方和購買方、服務人和服務對象等雙方溝通信息、提供便利而收取財物的活動。其違紀行為在客觀方面須具備兩個條件:一是進行了中介活動,二是謀取了利益。

      四是違規兼職。違反有關規定在經濟組織、社會組織等單位中兼職,或者經批準兼職但獲取薪酬、獎金、津貼、顧問費、咨詢費等額外利益的行為??偠灾?,黨員干部兼職必須經批準,而且不得取酬。這里的“經濟組織”和“社會組織”主要包括各種類型的企業、事業單位、行業組織、中介機構、社會團體等。兼任的職務既包括具體職務,也包括名譽職務。

      怎樣區分違規經商辦企業與非法經營同類營業違法犯罪?如何判斷是投資型受賄還是違規從事營利活動?

      丁偉:3月1日起施行的《刑法修正案(十二)》對非法經營同類營業罪進行了修改,是指國有公司董事、監事、高級管理人員,利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利益、數額巨大的行為,并新增一款,規定其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員實施前款行為的也構成該罪。結合紀委監委的職責,我們僅討論國有公司董事、監事、高級管理人員涉及此罪的情況。與違規經商辦企業相比較,二者都有經商營業的行為表現,都有獲取不當利益的目的,經營方式都可以是自己經營,也可以與他人合作經營,但二者也存在較大的差別。

      一是主體不同。非法經營同類營業罪的主體是國有公司董事、監事、高級管理人員,為特殊主體。違規經商辦企業的主體是黨員干部,為一般主體。

      二是經營的范圍不同。構成非法經營同類營業罪行為人必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業,否則不構成本罪。違規經商辦企業不要求經營同類營業,但需要違反有關規定,包括國家及各地方制定出臺的關于黨員干部從事相關營利活動的禁止性規定。

      三是經營活動與職務職權的關聯程度不同。利用職務便利,是非法經營同類營業罪的必要條件,如果沒有利用職務便利,不能構成本罪。但違規經商辦企業并不以利用職務便利為必要要件,即使沒有利用職務便利,也同樣構成違紀。

      四是對獲利數額的要求不同。非法經營同類營業罪要求獲取的非法利益達到數額巨大的標準,根據有關司法解釋,非法經營同類營業行為,獲取非法利益數額在十萬元以上的,予以立案。違規經商辦企業則對獲取的利益沒有數額要求,獲利多少只是作為量紀情節輕重的考量因素。

      黃澎濤:依據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中“關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,由請托人出資,“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的,以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處。

      投資型受賄常見形式主要有:收受出資型和收受利潤型。無論何種形式,在認定受賄時都需同時具備兩個要件,一是未實際出資,二是未參與經營管理。同時滿足這兩個條件的,通常認定為受賄,而非違規從事營利活動。但投資型受賄還有一種特殊形式,這種情況下國家工作人員有實際出資,但是分紅比例超出實際出資對應的比例,相較于沒有實際出資的類型來說,隱蔽性更強,而且因為有實際出資,易與違規從事營利活動混淆。對該類行為要加強研判公權力所起的作用,看是否具備“利用職務便利為他人謀取利益”的犯罪構成要件,以及兼具下列情形之一:1.給國家工作人員分配的利潤超出其應得收益;2.公司沒有實際經營或盈利的情況下,仍給國家工作人員分配利潤;3.公司未給其他股東分配利潤,只給國家工作人員分配利潤。若具備這些情形,則通常認定為受賄。

      有的黨員干部在與請托人合作開公司中,以虛假的“管理能力”“專業技術”等作價入股,有的運作“影子公司”形成長期穩定利益鏈,既有違規從事營利活動問題,又有受賄問題,存在違紀違法和職務犯罪行為交織的情況。區別違規從事營利活動還是受賄行為,要從行為本質上分析,結合黨員干部的個人經歷、職務職權,以及合作公司的業務范圍等,判斷黨員干部在合作中,出資作價的究竟是資金、技術、管理能力還是職責職權,以及技術、管理能力的對價是否相符。違規從事營利活動行為的違紀點在于黨員干部本不能搞營利活動而違規參與,無論盈虧,都構成違紀,市場收益無論多少,都屬于違紀所得;而受賄實質是權錢交易,所得收益是“權力的對價”,并非市場價格,屬于犯罪所得。

      什么是違規從事有償中介活動,認定該違紀行為需要把握哪些要點?違規從事有償中介活動與受賄以及介紹賄賂違法犯罪怎樣區分?

      黃澎濤:所謂有償中介活動,是一種經紀行為,指通過居間“牽線搭橋”,為購銷、合作等雙方提供溝通信息、介紹業務等服務,并收取相應費用。黨員干部因其職責職權,在信息獲取等方面具有一定優勢,違規從事有償中介活動帶有“與民爭利”之嫌,嚴重破壞公平公正的市場競爭環境。

      實踐中,有的黨員干部對該違紀行為的認識存在一定誤區,比如,有的認為自己是在非管理和服務對象之間居間介紹,不是違紀行為;有的認為幫忙撮合是成人之美的好事,收點“小錢”也是理所應當,等等。這些行為表面上看似是與其職務職權無關,實則擾亂了市場經濟秩序,還容易誘發以權謀私、權錢交易的腐敗問題。此類情況下,中介活動涉及的雙方能夠合作成功,既有基于市場因素追求合作共贏的結果,又涉及黨員干部的介入影響,更有個別腐敗分子以居間介紹之名行權錢交易之實。對違規從事有償中介活動精準界定,需要結合具體案情,注重把握以下兩個要點:

      一要注重把握“職務上的便利”與“工作便利”的區別?!奥殑丈系谋憷奔劝ɡ帽救说穆殑章殭?,也包括利用有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權,若符合權錢交易的實質特征,則認定為受賄?!肮ぷ鞅憷笔侵笍氖履撤N工作、對工作環境熟悉、在工作中偶然獲得信息等。若單純利用工作獲取的信息、資源等優勢,進行經紀并收取費用,一般認定為違規從事有償中介活動。

      二要注重把握與斡旋受賄、利用影響力受賄的區別。若利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職權,為請托人在經濟活動中“穿針引線”,謀取不正當利益,并收受財物的,應認定為斡旋受賄,而非違規從事有償中介活動。若離職的國家工作人員利用原職權或者地位形成的便利條件,以“居間介紹”為名,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人在經濟活動中謀取不正當利益,收受請托人財物的,不是違規從事有償中介活動,而涉嫌利用影響力受賄罪。

      劉薇:一些黨員干部借助本人職務所獲取的信息或結識的人脈,在單位或個人之間“牽線搭橋”,收受“中介費”的情形十分復雜。被“牽線搭橋”的雙方之所以能夠合作成功,與黨員干部的地位、身份、職務無法徹底脫離干系,但又不存在必然絕對的因果關系。行為性質屬于違規從事有償中介活動、斡旋受賄還是介紹賄賂等違法犯罪,需要結合案情具體分析。

      違規從事有償中介活動,主要是指黨員干部為銷售方與購買方、服務人與服務對象等合作雙方溝通信息、介紹業務并收取錢財,是違紀違法行為;斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物;介紹賄賂罪是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件,使賄賂行為得以實現且情節嚴重的行為。從表現形式來看,三者都有居間介紹、“牽線搭橋”的行為,有部分相似之處,但又存在本質區別。要重點分析在“牽線搭橋”過程中,職權是否發揮了明顯作用,被介紹的雙方實現合作是否完全公平公正,符合市場通行做法。

      如A市某局工作人員王某,依靠多年來積累的人脈,在與其業務無直接關系的工程老板、招投標中介公司等主體間有償“牽線”并收取中介費,被介紹雙方依照市場規則自行洽談合作。此時,王某的職權作用發揮不明顯,利用人脈居中介紹的作用更突出,認定其屬于違規從事有償中介活動較為適宜。如果王某長期在領導干部和請托人之間“牽線搭橋”、溝通撮合,充當權力掮客,則王某可能構成介紹賄賂罪。若隨著職務升遷,王某從最開始的“牽線搭橋”漸漸發展為接受他人請托,利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,并收受他人大額“感謝費”,此時,王某的行為已經演變為赤裸裸的權錢交易,應認定為受賄犯罪。

      對不同身份的黨員干部、公職人員,在不得違規兼職方面有哪些具體要求?哪些行為屬于違規兼職,怎樣透過兼職行為的表象,透視其中的紀、法、罪問題?

      丁偉:從查辦案件的實際情況來看,黨員干部、公職人員違規在企業兼職情形時有發生,危害也較深。對于違規在企業兼職的禁止性法規相對較多,總結起來,根據違紀主體的不同,大致可以分3類。

      一是公務員。根據公務員法、《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》等相關規定,所有公務員,以及參照公務員法管理人員中擔任領導職務和非領導職務的人員,在現職和不擔任現職但未辦理退(離)休手續的期間一律不得在企業兼職(任職)。退(離)休后,三年內不得到本人原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業兼職(任職)。三年內到本人原任職務管轄的地區和業務范圍外的企業兼職(任職)或三年后到企業兼職(任職)的,須按照干部管理權限任前備案或審批。

      二是事業單位人員。根據《事業單位工作人員處分規定》《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》等相關規定,事業單位及其內設機構的領導人員參照黨政領導干部要求執行。事業單位其他工作人員違反國家規定兼職取酬的給予處分,這里的“國家規定”涵蓋較廣,包括其所在地區、行業、系統、單位等存在的禁止性規定,有規定未遵守的,屬違規兼職。但在把握的時候還要注意,有無鼓勵事業單位專業技術人員兼職創新或者在職創辦企業的政策支持,如果有政策且符合條件的,則不構成違紀。

      三是國有企業人員。根據《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》等相關規定,現職國有企業領導人員不得到除出資企業之外的其他企業兼職,到所任職企業出資的企業兼職的,須按照干部管理權限任前備案或審批;到任職年齡界限、不再擔任國有企業領導職務的,其在出資企業所兼任的其他職務也應當一并免除。到任職年齡界限、不擔任現職但未辦理退(離)休手續的國有企業領導人員,不得在原任職企業及其出資的企業兼職(任職),也不得在其他企業兼職(任職)。國有企業領導人員退(離)休后,不得在原任職企業及其出資的企業兼職(任職),三年內不得到與原任職企業有業務關系的企業兼職。三年內到與原任職企業沒有業務關系的企業兼職或三年后到企業兼職的,須按照干部管理權限任前備案或審批。國有企業其他工作人員違規兼職取酬問題,目前尚無具體統一規定,能否兼職應視其行業和內部管理制度、勞動合同等有無禁止性規定而定。

      按規定經批準在企業兼職的黨政領導干部,不得在企業領取薪酬、獎金、津貼等報酬,不得獲取股權和其他額外利益;兼職不得超過1個;所兼任職務實行任期制的,任期屆滿擬連任必須重新審批或備案,連任不超過兩屆;兼職的任職年齡界限為70周歲。

      劉薇:黨員常見的違規兼職違紀行為的類型有以下幾種:一是掛證取酬,指未經組織批準,將職稱、職業資格證書掛靠至非供職單位名下,實際不到掛靠單位工作而違規獲取報酬的行為。二是在職兼職,指在本職工作之余,違反有關規定在經濟實體、社會團體等單位中兼職取酬,或者經批準兼職但違規取酬的行為。三是退休兼職或任職,指黨員領導干部退休后,接受原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業聘任兼職取酬,或違規到經濟組織、社會組織等單位任職,既領取企業薪酬,又保留黨政機關各種待遇的行為。四是隱名兼職,指利用親屬、朋友等人的名義兼職,由他人代領“工資”的行為。五是權力投資,指在領導崗位時積累了一定的人脈關系,等離開該崗位或退休之后,到其他單位發揮“余熱”的行為。

      實踐中,有些黨員干部既掛證取酬,同時又利用職權為掛靠單位謀取利益;有些黨員干部在職期間為企業謀取非法利益,當時沒有收受“好處”,而是在退(離)休后到企業兼職,再兌現“好處”……這些行為既符合違紀違法又符合受賄犯罪的構成要件。區別違紀違法行為與犯罪行為,關鍵看是否利用本人職務上的便利,或者利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為他人謀取利益,即是否存在權錢交易。

      如A局黨組成員李某在獲得一級建造師資格證后,長期掛靠在B公司以獲取報酬,數額共計30萬元。如果李某只是以“掛證費”的名義收取錢款,未利用職務便利為該公司提供任何幫助,則屬于違規掛證取酬的違紀違法行為;如B公司從未使用李某的資格證書開展相關業務,但通過李某的職權或者職務影響承接工程項目并謀取巨額利益,以支付“掛證費”名義給李某錢款,則上述30萬元本質上系有請托事項的好處費,應認定李某構成受賄罪。(中央紀委國家監委網站 劉一霖)

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